看来，平台应否承担责任，完全取决于雇佣关系是否存在。

在实践中，平台形成了以下不同的服务方式↓

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其一，信息中介服务，即仅提供点餐与供餐的信息通道，配送服务由店家自行或者委托第三方完成。本次事件中，饿了么声称由第三方物流公司进行配送，平台自身与外送员之间未建立劳动关系或劳务关系，故其不承担法律责任，并非没有道理。

其二，信息中介加配送服务，平台与外送员之间形成了劳动关系或劳务关系，一旦外送员撞伤或者撞死人，平台必须承担雇主侵权责任，应当首先做出赔偿。

其三，众包（crowdsourcing）配送模式，包括两种形态：一种是运力补充型,如“饿了么”平台,其本身的经营范围包括送餐服务,有自己固定的外送员，但会开放平台给自由外送员作为运力补充,并为其配备制服、保温箱等有品牌标识的相关设备。另一种是信息平台型,平台本身经营范围不包括配送,主要功能在于提供物流信息服务,相当于中介,为有送餐需求的商家和可以提供送餐服务的外送员提供信息服务,并代收服务费用。类似于滴滴和Uber，平台一键发送订单，进入配送池，兼职或专职外送员抢单分单，定位调度，后台结算。只要下载软件，人人都是外送员。

凡此种种，最为复杂的是，众包配送模式下，平台与外送员之间，到底存在何种法律关系？平台应当如何承担责任？

这里要区分运力补充型与信息平台型两种情况↓

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在运力补充型中，平台与外送员之间存在承揽关系，即我国合同法第251条所称的“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。虽然外送员使用了平台的制服和保温箱等，但其平时并不接受平台的指示、管理与监督，接单与否均自主决定。如果外送员在完成承揽业务过程中侵害第三方权益的，例如，把人撞死撞伤，平台一般不承担责任。但如果平台在选任外送员过程中存在明显过错，或者此种伤害与平台提供的装备有关系（例如，平台提供的制服束身过紧导致外送员驾车失灵），则平台应当在过错范围内承担赔偿责任。

在信息型模式中，平台与外送员之间存在居间关系。平台只提供信息，促成商家与自由外送员之间完成配送业务，商家与外送员形成承揽合同关系。如果平台尽到了合理的审核义务，则外送员在配送过程中发生伤害事故，平台也不承担赔偿责任。2018年5月，郑州搭顺风车的一位空姐遇害，也曾引发了关于滴滴应否承担责任的热议。

那么，在平台不承担责任的情况下

商家与外送员之间如何分配责任？

应当认定，商家与外送员之间存在承揽关系。外送员为独立承揽人，造成他人伤害的，商家如果在指示或者选任外送员的过程中有过错的，须承担过错责任。近年来，各类平台横空出世，相关纠纷层出不穷，原来的雇主侵权责任，是否存在完善的必要，也值得反思。

以上为纯粹的法律技术分析，除此之外，值得注意的是，为了追求“极致”的用户体验，平台对外送员的配送效率，有着超乎寻常的要求。有外送员反映，“我们每天都能收到平台通报的黑名单，差不多每天都有20多个人被拉黑，拉黑的人账户就被封了，里面的钱就全被平台收走了，像他这样被扣走200多元还是少的，还有上千元也被扣走的。”

资本对市场份额的贪欲，使得平台在无限宠溺消费者的同时，对外送员的要求日益苛刻，这就解释了大街小巷里风驰电掣的外卖车，公众安全也因此面临巨大隐患。

平台是精明的。他们通过外包配送、为外送员购买保险等方式，已经提前将风险外部化了。

资本之恶 VS. 公司社会责任

不只是交通安全问题，2010年，中国城市环境卫生协会统计，中国每年产生近10亿吨垃圾，其中生活垃圾产生量约4亿吨，建设垃圾5亿吨。外卖餐饮，可能就是垃圾成灾的重要推手。

当然，平台会说，我只不过是提供信息，餐既不是我做的，也不是我送的，点餐消费的也不是我，抛弃包装物的也不是我，我哪里错了？

资本之恶，与公司制度的弊病相伴相生。公司与合伙不同。在合伙形态中，合伙人承担无限责任，他的个人财产、甚至是声望名节，都与合伙休戚相关。而在公司形态中，股东承担有限责任，而且是躲在公司背后，无须彰显其名。为实现自身利益的最大化，股东存在从事高风险、甚至是违法活动的冲动，一旦成功即可获得暴利，即便失败，股东也无须承担很大损失，而是由债权人和其它利益相关方买单。

有限责任存在着固有的道德风险，除了伤及债权人之外，还产生着巨大的外部性。外部性又称溢出效应，指一个人或一群人的行动和决策使其他人受损或受益，分为正外部性和负外部性。正外部性是指某个体活动使他人受益，而受益者无须花费代价；负外部性则是指某个体活动使他人受损，而造成外部不经济的人却没有为此承担成本，餐饮外卖、手机游戏等均属此类。

公司社会责任的规定，正在于抑制公司的负外部性，其价值指引与漏洞填补功能，委实值得重视。有鉴于此，依公司社会责任规范：

其一，身着“饿了么”衣服的外送员撞死了人，公司第一时间必须道歉。

其二，尽管外送员与“饿了么”或许不存在劳动关系，但本着“外观主义”与“获益者均担”原则，“饿了么”承担一定的补偿责任，并非不合法理。在平台主导、流量为王，赢者通吃的时代，传统的雇主侵权责任，面临再造的需要。

其三，设置更高的外送员选任标准，建立全过程安全记录制度，纳入考核及联动惩戒系统。

其四，合理管理叫餐者预期，切忌一味迎合消费者，在送达效率方面苛责外送员，给他们必要的服务时间。

其五，最为重要的是，通过行业协会，达成运用可降解环保材料的行业标准，并善自遵循。

“互联网+”并非招招皆灵，在价值判断紊乱、监管混乱的情况下，互联网金融的野蛮生长，已然激发了圈钱跑路的风险，前鉴殷殷，对于外卖叫餐平台，我们同样必须保持警醒。对于我们来说，少点一份外卖，就是向社会献出一份关爱。（有删改，全文可点击→法学专家：“饿了么”，你需要做的，远远不仅是一个道歉）

（作者系法学博士、教授，本文仅代表作者个人观点）

解放日报·上观新闻原创稿件，转载请注明出处

作者：罗培新

微信编辑：纳纳

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